İnsan yaratılışı gereği mükemmeli arar. Bu hem insan hem de toplum için böyledir. Mükemmele yolculuk macerasında önemli hedeflerden biri olan medeniyetin inşa ve ikamesi ilk insanla başlamış, kıyamete kadar da devam edecektir. Medeniyetin inşa ve ikamesi de hür müzakere, münazara ve muhakeme ortamlarında üretilen ve geliştirilen fikirlerle mümkündür. Dolayısıyla ifade hürriyeti, insanın başta kendisi olmak üzere varlık ve eşyayı algılaması, anlamlandırması ve tahliller yaparak yeni sonuçlar üretmesi bakımından fevkalade önemlidir.[1]

Hiçbir hürriyet sınırsız değildir. En basit anlatımla, birinin hürriyeti başkalarının hürriyet sınırına gelince biter. Dolayısıyla başka birinin sınırı geçildiği takdirde, o kişinin veya kişilerin hakları da ihlal edilmiş demektir.

Öyleyse ifade hürriyetinin sınırları, çerçevesi, bu sınır veya çerçevenin unsurları iyi belirlenmelidir. Bunun için haklar arasında adil ve makul bir denge kurulmalıdır. Bir taraftan toplum için en iyi sonucun alınabilmesi adına her şeyin en geniş perspektifte tartışılması gerekir, diğer taraftan da başkalarının sınırı ihlal edilmemelidir.

Aslında ifade hürriyetinin tam bir serbestlik içinde icra edildiği toplum dokularında ve devlet idarelerinde herkes rahatça konuşur, görüşünü beyan eder, hakkını cesaretle arar; böylece bütün idare ve devlet mekanizması da topyekûn toplum tarafından denetlenmiş olur. Sonuç olarak açık toplum ve şeffaf idare sayesinde ortam bütün çiçeklerin özgürce ve tam kapasiteyle salınıp kendilerini sergileyebildikleri bir zenginliğe bürünür.

İfade hürriyetinin önemi sebebiyle kısıtlanması sıkı kurallara bağlanmıştır. Bunlar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10/2’de sayılmıştır. Benzer uluslararası düzenlemeler ve evrensel ilkeler bakımından, kabul gören ortak kanaat de AİHS 10/2 ile aynıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) de eskiden beri kısıtlama konusunda görüşü net ve açıktır. Bu konudaki içtihatlar yerleşik ve istikrarlıdır.

Yerleşik AİHM içtihatlarına göre:

1) Hak ve özgürlükler ancak kanunla kısıtlanabilir.
2) Bu kanunlar öngörülebilir, erişilebilir ve anlaşılabilir olmalıdır.
3) Kısıtlama meşru bir amaç taşımalıdır.
4) Kısıtlama, demokratik toplum düzeninde gerekli olmalıdır.
5) Kısıtlama veya müdahale, ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.

Üçüncü maddede belirtilen meşru amaçlar da belli, sayılı ve sınırlıdır:

1) milli güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması,
2) kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi,
3) genel sağlığın ve genel ahlakın korunması,
4) başkalarının itibar ve haklarının korunması ve
5) yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması.

Belirtilen meşru amaçlar için ifade hürriyeti kısıtlarınken daima ifade hürriyetinin serbestiyetinden yana tavır alınmalı, ifade hürriyeti geniş, meşru amaç dar yorumlanmalıdır. Çünkü hürriyet asıl, kısıtlama istisnadır. İstisnalar daima dar yorumlanır. Nitekim AİHM neredeyse yarım asırdır, ifade hürriyetinin sadece hoşa giden ifadelere münhasır olmadığını, aksine gelişmenin teminatı olan aykırı ve zıt fikirler, hatta şok edici fikirler için de geçerli olduğunu ısrarla ve istikrarla vurgulamaktadır.[2]Zaten herkesçe benimsenip içselleştirilen fikirlerin ve ifadelerin korunmaya ihtiyaçları da yoktur. Keza ABD Yüksek Mahkemesi’nin uygulamaları da geçen yüzyılın başlarından bu yana aynı doğrultudadır.

İfade Hürriyeti ve Kabul Edilebilir Eleştiri Sınırı

Kişiler beyanda bulunurken daha doğrusu ifade hürriyetinden faydalanırken, sözleri veya eserleri başkalarının hoşuna gitmeyebilir yahut onlarının haklarının kapsama alanına girebilir. İçtihat mercileri öteden beri söyleyenle söylenen arasında adil bir denge kurulabilmesi bakımından bazı kıstaslar geliştirmişlerdir.

Genel olarak eleştiriye en çok katlanması gerekenler veya en çok hoşgörülü olması icap edenler başa alınarak geriye doğru daralan açıyla bir sıralama yapılırsa:
1) siyasetçiler,
2) kamuoyunda tanınmış kişiler,
3) kamu görevlileri,
4) yargı görevlileri ve
5) sade vatandaşlar sayılabilir.

Siyasetçiler sözlerinin ve davranışlarının hem gazeteciler hem de kamuoyu tarafından daha yakından takip edildiğini ve daha ayrıntılı irdelendiğini bilmek ve kabullenmek durumundadırlar. Özellikle hükümet, hem millîhem de mahallîseviyede iktidar imkânlarına sahip olması sebebiyle, kendisine yönelik en ağır eleştirilere dahi hoşgörü ile yaklaşmak zorundadır.[3]AİHM, siyasetçiler için belli kıstaslar belirlemiştir. Ezcümle:

  1. Siyasetçiler bilerek ve isteyerek kendilerini kamuoyunun takip ve kontrolüne açmışlardır.[4]
  2. Siyasetçiler sade vatandaşa göre medyaya ulaşma konusunda daha rahattırlar. İstedikleri konuda medya vasıtasıyla cevap ve demeç verebilirler.
  3. Siyasetçiler için kabul edilebilir eleştiri sınırı normal fertlerden daha geniştir.
  4. Özellikle müeyyidelerin siyasî ifadeler üzerinde etki doğurmasını engellemek için dikkatli olunmalıdır.[5]

İkinci kademede şöhretli şahıslar, eylemleriyle veya konumlarıyla kamuoyu tarafından tanınmış sanatçılar, sporcular gibi kişiler, haklarındaki haberler, yorumlar ve ifadeler konusunda hoşgörülü olmalıdır.[6]Ancak meşhurların her hali de ifade özgürlüğüne açık değildir. Bu şahıslar da mahremiyet hakkından yararlanırlar.[7]

Kamu görevlileri şeffaf olmak, görevleri gereği halka kamu hizmeti sunmak ve topluma hesap vermek durumundadırlar. Buna karşılık kamu hizmetinden faydalanan fertler de haklarını arama, bilgi edinme, hizmet talep edebilme haklarıyla donatılmışlardır. Bu çerçevede kurulacak dengeye göre kamu görevlileri eleştiriye katlanmak ve hoşgörülü olmak zorundadır. Ancak bunların katlanma eşiği, siyasetçiler ve tanınmış kişilerden sonra gelir.

Eleştiriye katlanma sıralamasında, kamu görevlilerinden sonra yargı mensupları gelir. Yargı mensupları eleştiriden, halkın gözetim ve denetiminden âzâde değildir. Fakat yaptıkları vazifenin keyfiyeti gereği halkın güvenine ihtiyaçları vardır. Ayrıca hâkimler görevlerini yaparken kamu görevlileri, özellikle siyasetçiler gibi kamuoyunu bilgilendirme ve basına açıklama yapma imkân ve seçenekleri yoktur.[8]Yargılama faaliyetinde görev alanların, yargının otoritesine ve tarafsızlığına gölge düşürebilecek her durumda, ifade özgürlüğünün kullanılmasında kendi kendilerini sınırlandırmaları makuldür.[9]Bu yüzden hakkında konuşulan veya kendisine karşı ifade özgürlüğü kullanılan şahıs bir yargı mensubu ise, belirtilen denge hesaba katılmalıdır. Hâkimlere hakaret edilemez.[10]Bununla birlikte elbette yargı mensupları da eleştiriye açık olmak zorundadır. Özellikle kullandıkları yargı yetkisi kapsamındaki kanaatleri, düşünceleri ve içtihatları sebebiyle, başta akademisyenler olmak üzere medya mensupları ve ilgili herkes, onları eleştirebilir.[11]Ancak bu eleştiri yapılırken hassas dengeye riayet etmek, yargılama faaliyetini etkilememek ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığına gölge düşürmemek gerekir. Yargı mensuplarının yargılama yetkisi dışındaki olguları da, aynı duyarlılığa özen gösterilmesi halinde, ifade ve eleştiri özgürlüğü kapsamına girebilir.

İfadenin Konusu veya İçeriğine Göre Sınırlandırma

İfadenin sınırlandırılmasında içeriği ve konusu da önem arz etmektedir. Bu konu ikiye ayrılabilir: değer yargıları ve nefret söylemi.

Değer yargıları, diğer bir tabirle kanaatler ispatlanamaz.[12]Dolayısıyla değer yargıları, kişilik hakkını ihlal etmez, ifade hürriyetinin serbestlik alanı içindedir. Kanaat sahibi olma ve bunu açıklama, herkesin hakkıdır. Fakat bazılarının bu konuda daha ayrıcalıklı olduğunu da kabul etmek gerekir. Haber, yorum ve eleştiri, gazetecilik mesleğinin tabiatı gereğidir. Bunlar icra edilirken de gazetecinin, köşe yazarının veya karikatür sanatçısının bir kanaat açıklaması, değer yargısında bulunması en tabiîhakkıdır. Ancak değer yargılarının da yeterli maddîtemele dayanması gerekir.[13]AİHM özellikle siyasîalandaki değer yargılarını, demokratik bir toplum açısından hayatî önemi haiz olan kanaat çoğulculuğunun bir gereği olarak görmektedir.[14]

Nefret söylemi içeren beyanlar, ifade özgürlüğü kapsamının dışındadır, korumadan yararlanamazlar.[15]Nefret söyleminin ifade özgürlüğünde kapsam dışı bırakılması, insanların ve toplumun mükemmelliği için geliştirilen bir sistemin, giderek kendini imha edecek bir mekanizmaya dönüşmesini engellemek içindir. “…hoşgörü ve tüm insanların eşit haysiyetine saygı; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturur. Dolayısıyla, ilkesel olarak bazı demokratik toplumlarda hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten ya da gerekçelendiren tüm ifade türlerine karşı yaptırımlar getirmek ve hatta bu ifade türlerini engellemek zorunlu görülebilir…”[16]

Nefret söylemi, “herkesin kanun önünde eşitliği” ve “ayrımcılık yasağı” şeklindeki evrensel hukuk kurallarını ihlal eden, hoşgörüsüzlüğe dayalı başka nefret biçimlerini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimini kapsar.[17]

Nefret söylemi, AİHM tarafından ırkçı söylem,[18]totaliter söylem,[19]dinînefret söylemi[20]gibi alt kategorilere göre de değerlendirilmektedir. Soykırım veya soykırımı inkâr kavramları ile nefret söylemi arasında da yakın bir ilgi ve irtibat vardır.[21]

ABD uygulamasında ise durum Avrupa ve AİHM’den farklıdır. Anayasa’nın Birinci Ek Maddesi hükmüne göre, iftira; ifade özgürlüğünden yararlanmaz, fakat nefret söylemi ifade özgürlüğü kapsamındadır.[22]

Dipnotlar

[1]Mert, Arif, “İfade Hürriyeti,” Çağlayan, Haziran 2018, sayı 15.

[2]AİHM, Handyside – Birleşik Krallık, BN: 5493/72, KT: 07/12/1976.

[3]AİHM, Castells – İspanya, BN: 11798/85, KT: 23/04/1992.

[4]AİHM, Lingens – Avusturya, BN: 9815/82, KT: 08/07/1986, paragraf: 42.

[5]AİHM, Castells – İspanya, BN: 11798/85, KT: 23/04/1992, paragraf: 46.

[6]Eylem: AİHM, Krone Verlag GmbH and Co. KG – Avusturya, BN: 34315/96, 26/02/2002, paragraf: 37; Konum: Verlagsgruppe News GmbH – Avusturya (No: 2), BN: 10520/02, 14/12/2006, paragraf: 36.

[7]AİHM, Von Hannover –Almanya, BN: 40660/08 ve 60641/08, KT: 07/02/2012.

[8]Doğru, Osman ve Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt,

  1. Baskı, Avrupa Konseyi – Yargıtay Başkanlığı, Ankara 2012, sayfa: 241.

[9]AİHM, Wille – Liechtenstein, BN: 28396/95, KT: 28/10/1999.

[10]AİHM, Prager ve Oberschlick – Avusturya, BN: 15974/90, KT: 26/04/1995; AİHM, Barfod – Danimarka, BN: 11508/85, KT: 22/02/1989.

[11]Yargıtay 12. CD, T: 10/03/2014, E: 2013/14173, K: 2014/5807.

[12]AİHM, Sorguç – Türkiye, BN: 17089/03, KT: 23/06/2009 (Final: 23/09/2009); AİHM, De Haes ve Gijsels – Belçika, BN: 19983/92, KT: 24/02/1997, paragraf: 47; AİHM, BN: 28114/95, KT: 28/09/1999, Dalban – Romanya.

[13]AİHM, BN: 53648/00, KT: 20/09/2005, Turhan/Türkiye, paragraf: 24; AİHM, Jerusalem – Avusturya, BN: 26958/95 KT: 27/02/2001.

[14]Macovei, Monica, İfade Özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin Uygulanmasına

İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El KitaplarıNo: 2, sayfa: 11.

[15]Doğru ve Nalbant, adı geçen eser, sayfa: 188.

[16]AİHM, Erbakan – Türkiye, BN: 59405/00, KT: 06/07/2006, paragraf: 56.

[17]Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı: 97/20.

www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec(1997)020&expmem_EN.asp.

[18]AİHM, Aksu – Türkiye, BN: 4149/04 ve 41029/04, KT: 15/03/2012.

[19]AİHM, BN: 12774/87, KT: 12/10/1989, B.H; M.W; H.P; G.K. – Avusturya.

[20]AİHM, BN: 23131/03, KT: 16/11/2004, Norwood – İngiltere

www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_speech_TUR.pdf.

[21]AİHM, Perinçek – Türkiye, BN: 2751088/09, KT: 15/10/2015 (Büyük Daire).

[22]Pearson, Mark, Blogging & Tweeting without Getting Sued, A Global Guide to the Law for Anyone

 Writing Online, Sydney: Allen & Unwin, 2012, sayfa: 130 ve devamı.